(電子商務研究中心訊)【案情】
上訴人（原審原告）：林琳。
2012年3月30日，林琳在北京攜程公司攜程旅行網預訂了馬爾代夫雙島6日4晚自由行，共交費40960元。后因印尼發(fā)生地震，馬爾代夫發(fā)出海嘯預警，故于2012年4月11日晚取消行程。事后，林琳要求北京攜程公司返還旅行費用，但北京攜程公司稱林琳所交付的40960元旅行費用已全部支付給預訂的航空公司、賓館等，不能退還。后經多次協商，北京攜程公司在沒有任何依據的情況下僅同意退還8700元，剩余款項仍表示不予退還。為此，林琳訴至一審法院，請求判令北京攜程公司返還林琳所交付的全部費用40960元等。一審法院向北京攜程公司送達起訴狀后，北京攜程公司在法定答辯期內向一審法院提出了管轄權異議，認為：林琳與北京攜程公司在訂立合同時已約定雙方糾紛由上海市長寧區(qū)人民法院管轄，故北京市東城區(qū)人民法院對本案無管轄權。
【審判】
北京市東城區(qū)人民法院經審理認為，原、被告通過網絡訂立服務合同屬真實意思表示，被告已在網絡頁面標明爭議解決等條款，且需原告接受上述條款才能進入下一步預訂程序，該條款約定“在您的預訂生效后，如果在本須知或訂單約定內容履行過程中，您對相關事宜的履行發(fā)生爭議，您只同意按照中華人民共和國頒布的相關法律法規(guī)來解決爭議，并同意接受上海市長寧區(qū)人民法院的管轄?！爆F原告已接受該條款，故雙方應依約選擇糾紛管轄法院。根據相關法律規(guī)定，原、被告訂立的合同屬書面形式（包括數據電文），若沒有約定簽訂地，最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。本案中，通過網絡訂立合同存在特殊性，原告填寫相關信息的行為視為要約，被告要求原告付款的行為視為承諾，此時合同成立，被告通過網絡實施最后簽字或蓋章行為，該網絡服務器所在地為上海市長寧區(qū)，故合同的簽訂地為上海市長寧區(qū)，雙方協議糾紛管轄法院不違反相關法律規(guī)定。被告北京攜程國際旅行社有限公司提出的管轄權異議成立，故本案應移送上海市長寧區(qū)人民法院管轄。北京市東城區(qū)人民法院依據民事訴訟法第二十五條、第三十八條之規(guī)定，裁定如下：被告北京攜程國際旅行社有限公司對本案管轄權提出的異議成立，本案移送上海市長寧區(qū)人民法院審理。
原告林琳不服一審裁定，以一審法院對本案所涉合同中管轄權條款的效力認定存在嚴重錯誤等為由，向北京市第二中級人民法院提起上訴。
北京市第二中級人民法院經審理認為，林琳系依據上海攜程商務有限公司在攜程旅行網上發(fā)布的攜程旅游度假產品預訂須知及北京攜程公司的旅游度假產品確認單等相關證據提起的訴訟，認為北京攜程公司在未向林琳提供任何旅游服務的情況下，應當返還林琳所交付的全部費用等，故本案屬于因合同糾紛提起的訴訟。經查，上海攜程商務有限公司系攜程旅行網的網站所有人和運營商，其注冊地址和營業(yè)地址是上海市長寧區(qū)福泉路99號。經北京攜程公司的委托，上海攜程商務有限公司免費為其在攜程旅行網上發(fā)布相關的旅游信息并完成相關的預訂過程。上海攜程商務有限公司擁有獨立的網絡服務器，網絡服務器由攜程旅游網絡技術（上海）有限公司負責統一購買，該服務器的地址位于上海市長寧區(qū)福泉路99號。另查明，攜程旅游度假產品預訂須知明確：“在預定開始前，請仔細閱讀本須知，本須知及產品頁面中的重要條款也做為雙方協議的補充內容。當您開始預定旅游度假產品時，已表明您仔細閱讀并接受協議的所有條款?！绷至兆鳛橄M者在攜程旅行網選擇旅游產品后，必須按照要求輸入相關信息并點擊攜程旅游度假產品預訂須知，才能完成旅游度假產品的預訂過程。攜程旅行網收到訂單后，不僅以電話的方式通知林琳付款，同時從該公司服務器的數據庫中調出北京攜程公司的旅游度假產品確認單和電子印章，并在簽章后發(fā)至林琳的電子郵箱內。本院認為，攜程旅游度假產品預訂須知是攜程旅行網的經營者制定的一種格式合同，其中雖載明“在您的預定生效后，如果在本須知或訂單約定內容履行過程中，您對相關事宜的履行發(fā)生爭議，您只同意按照中華人民共和國頒布的相關法律法規(guī)來解決爭議，并同意接受上海市長寧區(qū)人民法院的管轄”，但攜程旅行網并沒有以專門的、加重提示的、合理的方式提請消費者注意協議管轄條款，排除了消費者對爭議管轄法院協商選擇的權利。此外，消費者林琳的戶籍所在地及旅游產品的經營者北京攜程公司的住所地均位于北京市東城區(qū)，但攜程旅行網在格式合同中規(guī)定的爭議管轄法院為上海市長寧區(qū)人民法院，而上海市長寧區(qū)僅僅是攜程旅行網的網站所有人上海攜程商務有限公司的注冊地、營業(yè)地及網絡服務器所在地，并非合同相對人林琳和北京攜程公司的住所地。因此，攜程旅游度假產品預訂須知中有關爭議由上海市長寧區(qū)人民法院管轄的條款因作出了對消費者不公平、不合理的規(guī)定，嚴重不合理地加重了消費者的訴訟負擔，應認定該協議管轄條款無效，本案應當按照民事訴訟法第二十四條關于“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”的規(guī)定確定由北京攜程公司住所地或者合同履行地人民法院管轄。鑒于本案原審被告北京攜程公司的住所地位于北京市東城區(qū)，故北京市東城區(qū)人民法院依法對本案有管轄權。林琳選擇向原審被告住所地人民法院提起訴訟，符合上述法律規(guī)定，法院應予支持。因此一審中北京攜程公司提出的管轄權異議不成立，本案應由北京市東城區(qū)人民法院人審理。
北京市第二中級人民法院依照民事訴訟法第一百五十三條第一款第（三）項、第一百五十四條、第一百五十八條之規(guī)定，裁定如下：撤銷北京市東城區(qū)人民法院（2012）東民初字第8257號管轄權異議民事裁定；本案由北京市東城區(qū)人民法院審理。
【評析】
本案的主要法律焦點是電子商務合同中協議管轄條款效力的認定。這個問題涉及民事訴訟法第二十四條：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”；合同法第三十九條“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”；合同法第四十條：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”；合同法第三十四條：“采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定?！彪娮雍灻ǖ谑l：“發(fā)件人的主營業(yè)地為數據電文的發(fā)送地點，收件人的主營業(yè)地為數據電文的接收地點。沒有主營業(yè)地的，其經常居住地為發(fā)送或者接收地點”；消費者權益保護法第二十四條：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效?！?/p>
一、合同簽訂地的認定
在電子商務或在線交易中，交易主體往往會以電子數據交換或電子郵件等數據電文形式訂立合同，這種合同我們稱之為電子合同或電子商務合同。消費者與旅行社之間通過網絡簽訂旅游服務合同，也屬于電子商務合同的一種。因網絡自身的特點，使得電子商務合同糾紛中對于被告住所地、合同簽訂地以及合同履行地的確定與傳統合同糾紛相比顯得更加復雜和困難。本案中被告的身份是明確的，合同履行地也因有實體服務內容而明確，因此爭議焦點在于合同簽訂地的認定。
本案中，上海攜程商務有限公司系攜程旅行網的網站所有人和運營商，其注冊地址和營業(yè)地址是上海市長寧區(qū)福泉路99號。經北京攜程公司的委托，上海攜程商務有限公司免費為其在攜程旅行網上發(fā)布相關的旅游信息并完成相關的預訂過程。林琳作為消費者，在攜程旅行網選擇旅游產品后，按照要求輸入相關信息，完成旅游度假產品的預訂過程。攜程旅行網收到訂單后，不僅以電話的方式通知林琳付款，同時從該公司服務器的數據庫中調出北京攜程公司的旅游度假產品確認單和電子印章，并在簽章后發(fā)至林琳的電子郵箱內。
在一審管轄權異議裁定中，法院認為林琳與北京攜程公司訂立的合同屬書面形式（包括數據電文），若沒有約定簽訂地，最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。鑒于雙方的合同是在攜程旅行網上簽訂的，而該網站的網絡服務器所在地為上海市長寧區(qū)，故合同的簽訂地為上海市長寧區(qū)，雙方協議糾紛管轄法院不違反相關法律規(guī)定。因此裁定被告提出的管轄權異議成立，案件由上海市長寧區(qū)法院管轄。二審裁定顯然否定了此種認定方式。
在傳統的合同糾紛中，合同簽訂地的確定方法是：凡書面合同寫明了合同簽訂地點的，以合同寫明的為準；未寫明的，以雙方在合同上共同簽字蓋章的地點為合同簽訂地；雙方簽字蓋章不在冋一地點的，以最后一方簽字蓋章的地點為合同簽訂地。但在網絡交易中，當事人采取數字簽名的方式，使得合同簽訂地具有了不確定性。從我國目前的法律規(guī)定來看（合同法第三十四條、電子簽名法第十二條），我國立法的主張是將原有的法律適用于網絡交易案件，針對電子商務糾紛中難以判斷合同簽訂地的情形，沒有固守網絡，而是根據方便法院審理、方便當事人進行訴訟、方便法院執(zhí)行的立法精神，將與交易有密切聯系的發(fā)件人和收件人的主營業(yè)地作為判斷合同簽訂地的聯結點。
據此，本案的合同雙方雖然通過網絡實施簽字或蓋章行為，但該網絡服務器所在地不能簡單地被認定為合同簽訂地從而取得管轄權，還要考慮消費者的住所地及旅游產品的實際經營者所在地來判斷。消費者林琳的戶籍所在地及旅游產品的經營者北京攜程公司的住所地均位于北京市東城區(qū)，但攜程旅行網在格式合同中規(guī)定的爭議管轄法院為“上海市長寧區(qū)人民法院”，而上海市長寧區(qū)僅僅是攜程旅行網的網站所有人上海攜程商務有限公司的注冊地、營業(yè)地及網絡服務器所在地，并非合同相對人林琳和北京攜程公司的住所地。一審法院將其認定為合同簽訂地從而具有管轄權的判斷是錯誤的，本案的合同簽訂地應為北京市東城區(qū)。
二、約定管轄條款效力的認定
根據合同法第三十四條，“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！焙贤m紛中有協議管轄的優(yōu)先適用約定管轄條款，但是該規(guī)定并不能對抗合同法中關于格式條款的規(guī)定以及對消費者權益保護的專門規(guī)定。
本案中，攜程旅游度假產品預訂須知明確：“在預定開始前，請仔細閱讀本須知，本須知及產品頁面中的重要條款也做為雙方協議的補充內容。當您開始預定旅游度假產品時，已表明您仔細閱讀并接受協議的所有條款。”林琳作為消費者在攜程旅行網選擇旅游產品后，必須按照要求輸入相關信息并點擊攜程旅游度假產品預訂須知，才能完成旅游度假產品的預訂過程。須知中的所有條款都是旅行社為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與消費者協商的條款，符合合同法第三十九條第二款關于格式合同的定義。因此，攜程旅游度假產品預訂須知是攜程旅行網的經營者制定的一種格式合同，其中雖載明“在您的預定生效后，如果在本須知或訂單約定內容履行過程中，您對相關事宜的履行發(fā)生爭議，您只同意按照中華人民共和國頒布的相關法律法規(guī)來解決爭議，并同意接受上海市長寧區(qū)人民法院的管轄”，但攜程旅行網并沒有以專門的、加重提示的、合理的方式提請消費者注意協議管轄條款，排除了消費者對爭議管轄法院協商選擇的權利。當今社會是一種知識爆炸的信息經濟社會，電子網絡運用于商務推動了電子商務迅猛發(fā)展。電子商務的發(fā)展，又使網站獲得了更大的發(fā)展空間。這些網站提供了集新聞、出版、娛樂和購物為一體的巨大的在線“商場”（on-line malls）或網絡。于是，電子網絡交易平臺也就應運而生。電子網絡交易服務平臺商在“網絡經濟”中扮演著十分重要的角色。網絡交易作為電子商務的范疇，形式多種多樣， 一般可分為三類： 企業(yè)之間通過數據電文的形式從事貨物貿易或服務貿易（Business to Business , 簡稱B to B） ; 企業(yè)通過自己建立的或服務商提供的網絡平臺向消費者銷售貨物或提供服務（Business to Consumer , 簡稱B to C） 以及個人通過第三方搭建的網絡平臺進行貨物和服務的交換（Consumer to Consumer , 簡稱C to C）[1]。對于消費者而言， 通過網絡交易平臺可以交換二手貨品， 求購急需的特殊商品， 更可以享受足不出戶的購物體驗。阿里巴巴旗下的“淘寶網”現在是中國最成功的網絡交易服務平臺商，根據2012年第三方權威機構調研，淘寶網占據中國網購市場70％以上市場份額，C2C市場占據80%以上市場份額。但是伴隨著大量的網絡交易的發(fā)生，卻頻繁地出現以淘寶網為被告的法律案件。如何對網絡交易服務平臺進行法律規(guī)制從而保障交易安全，是擺在我們面前的一項難題。
一、網絡交易平臺的法律性質和地位
?。ㄒ唬┚W絡交易平臺的性質
網絡交易平臺是在虛擬市場上通過計算機系統自動撮合或者電子撮合加上買賣雙方的最后確認來達成交易的。
網絡交易平臺的特點主要體現在以下四個方面：（1） 網絡交易平臺是電子網絡服務公司為用戶搭起虛擬的空間作為交易平臺，屬于信息服務的范疇 [2]。（2） 網絡交易平臺的表現形式是在虛擬市場上通過計算機系統自動撮合并通過買賣雙方的最后確認來達成商品的買賣合同成立。（3） 網絡交易平臺有著虛擬環(huán)境下市場貿易的效果（實物買賣虛擬化）。（4） 商品交易的交割在線下實現（虛擬交易實物化）。
網絡交易服務平臺從誕生之初起，學界便對其法律性質眾說紛紜。歸納起來，有如下幾種：（1）買賣雙方中的“賣方”；（2）柜臺出租方；（3）“居間人”（4）網絡平臺提供說。對此，筆者認為，網絡交易平臺的法律性質屬于特殊的租賃平臺，其地位相當于網絡交易雙方的橋梁。因為專業(yè)網絡公司提供的在線交易平臺類似店鋪或柜臺的租賃關系，讓承租人利用出租人的電子網絡這種特殊資產平臺進行經營活動。從這個意義上說，網站為買賣雙方提供的交易平臺其實就類似商場，商場出租它的空間供商家銷售商品。商場和銷售者都是與消費者對應的另一方經營者，雖然網上交易是信息經濟時代的新生事物，與傳統的商事交易有諸多不同，但從操作層面看，網絡交易所運用的“功能等價”方法，是一種將數據電訊的效用與紙面形式的功能進行類比的方法。它實質上是傳統商法價值在網絡環(huán)境中的嫁接，是借助網絡這種現代信息傳遞手段幫助完成合同的訂立，因此，網絡交易平臺提供商具有商事主體的地位。
首先，網站同其他交易場所一樣，都是以營利為目的向經營者和消費者提供交易平臺，表現為對賣家登陸在網頁上出售的商品收取登陸費，從這種意義上說，收取登錄費用相當于傳統商場向柜臺承租人收取租金。
其次，網站在網上交易達成后收取賣家的成交費。例如，淘寶網對于每件在其網站登陸的商品都收取一定比例的登錄費，交易達成后還要交納一定的成交費。2002年6月，全國電子商務協會政策法律專業(yè)委員會在上海國際會議中心開會的時候，對易趣平臺交易模式進行了法律探討。華東政法學院電子商務研究所提供了法律論證報告中提到網上交易一般包括以下步驟：商家（或用戶） 注冊→登陸瀏覽商品信息→出價成交→下網交割。透過交易過程可以看出，這其實屬于網絡實物交易，它仍然是現實的商品交易借助于網絡媒體而完成其買賣合同訂立的過程。因而，此種網絡交易是一定要在線下才能交割完成的，此處的網絡交易平臺其實就是一個形式虛擬而貨物又真實的大市場，同時聚集了數以萬計的賣家和買家。因此，筆者認為，網絡交易平臺的法律性質屬于特殊的租賃平臺，租賃的是一個由數據構成的虛擬空間。相應的網絡交易經營者對其所申請的虛擬商鋪或店鋪享有空間利用權。根據上文所訴筆者認為網絡交易平臺可以列為我國民法的“租賃人”。不過是建立在虛擬服務空間的一種出租人。
（二）網絡交易平臺的權利義務及用戶的權利義務
作為特殊的租賃平臺，下面以淘寶網為例摘錄交易平臺的權利義務及用戶（消費者與銷售者）的權利義務：
1、淘寶網絡交易平臺的權利義務
淘寶有義務在現有技術上維護整個網上交易平臺的正常運行，并努力提升和改進技術，使用戶網上交易活動得以順利進行；對用戶在注冊使用淘寶網上交易平臺中所遇到的與交易或注冊有關的問題及反映的情況，淘寶應及時作出回復；對于用戶在淘寶網網上交易平臺上的不當行為或其它任何淘寶認為應當終止服務的情況，淘寶有權隨時作出刪除相關信息、終止服務提供等處理，而無須征得用戶的同意；許可使用權。用戶以此授予淘寶及其關聯公司獨家的、全球通用的、永久的、免費的許可使用權利（并有權在多個層面對該權利進行再授權），使淘寶及其關聯公司有權（全部或部份地）使用、復制、修訂、改寫、發(fā)布、翻譯、分發(fā)、執(zhí)行和展示用戶的全部資料數據（包括但不限于注冊資料、交易行為數據及全部展示于網站的各類信息）或制作其派生作品，和/或以現在已知或日后開發(fā)的任何形式、媒體或技術，將上述信息納入其它作品內。
2、用戶的權利義務
用戶有權利擁有自己在淘寶網的用戶名及交易密碼，并有權利使用自己的用戶名及密碼隨時登陸淘寶網交易平臺。用戶不得以任何形式擅自轉讓或授權他人使用自己的淘寶網用戶名；用戶有權根據服務協議的規(guī)定以及淘寶網上發(fā)布的相關規(guī)則利用淘寶網上交易平臺查詢物品信息、發(fā)布交易信息、登錄物品、參加網上物品競買、與其它用戶訂立物品買賣合同、評價其它用戶的信用、參加淘寶的有關活動以及有權享受淘寶提供的其它的有關信息服務；用戶在淘寶網上交易過程中如與其他用戶因交易產生糾紛，可以請求淘寶從中予以協調。用戶如發(fā)現其他用戶有違法或違反本服務協議的行為，可以向淘寶進行反映要求處理。如用戶因網上交易與其他用戶產生訴訟的，用戶有權通過司法部門要求淘寶提供相關資料；用戶有義務在注冊時提供自己的真實資料，并保證諸如電子郵件地址、聯系電話、聯系地址、郵政編碼等內容的有效性及安全性，保證淘寶及其他用戶可以通過上述聯系方式與自己進行聯系。同時，用戶也有義務在相關資料實際變更時及時更新有關注冊資料。用戶保證不以他人資料在淘寶網進行注冊或認證；用戶應當保證在使用淘寶網網上交易平臺進行交易過程中遵守誠實信用的原則，不在交易過程中采取不正當競爭行為，不擾亂網上交易的正常秩序，不從事與網上交易無關的行為；用戶不應在淘寶網網上交易平臺上惡意評價其他用戶，或采取不正當手段提高自身的信用度或降低其他用戶的信用度；用戶在淘寶網網上交易平臺上不得發(fā)布各類違法或違規(guī)信息；用戶在淘寶網網上交易平臺上不得買賣國家禁止銷售的或限制銷售的物品、不得買賣侵犯他人知識產權或其它合法權益的物品，也不得買賣違背社會公共利益或公共道德的、或是淘寶認為不適合在淘寶網上銷售的物品。具體內容詳見《禁止和限制銷售物品規(guī)則》；用戶承諾自己在使用淘寶網時實施的所有行為均遵守國家法律、法規(guī)和淘寶的相關規(guī)定以及各種社會公共利益或公共道德。如有違反導致任何法律后果的發(fā)生，用戶將以自己的名義獨立承擔所有相應的法律責任；不對淘寶網上任何數據作商業(yè)性利用，包括但不限于在未經淘寶事先書面批準的情況下，以復制、傳播等方式使用在淘寶網站上展示的任何資料。
二、網絡交易服務平臺商所承擔的契約責任
關于網上購物的契約責任，學者問爭議甚多?！百u方”或“合營方”說認為，消費者是在網絡交易平臺上完成交易的， 平臺的所有者應被認為是銷售者或至少是與直接賣方共同經營， [3]所以交易平臺需承擔連帶責任。“柜臺出租方”說認為，平臺提供商通常與銷售者簽訂網絡空間（即所謂的“柜臺”） 租賃合同，并向其收取商品登陸費等相關費用，即所謂的“空間使用費”或“柜臺使用費”。對于消費者， 平臺提供商一般不收取費用。而現實中的“柜臺租賃”是指作為交易一方的商家向柜臺或場地的所有者或使用者租賃攤位，并因此向其支付費用。對于一般的買方當事人，場地或柜臺所有人并不向他們收取任何費用。兩者極為相似，所以平臺提供商可以被認為是網絡中的“柜臺出租方”。消費者可以根據《消費者權益保護法》追究平臺提供商的民事賠償責任。 [4]“居間人”說認為，平臺提供商在向銷售者和消費者之間提供服務的過程中形成了事實上的居間關系，由于網絡環(huán)境的限制， 平臺提供商的責任不可能與現實中的居間人等同。只要他充分利用現有技術條件盡到審查義務，就可免責。 [5]“網絡平臺提供商”說認為，網絡平臺提供商是一個新的特殊的概念，需要通過立法的方式來彌補現有法律的不足。
（一）對銷售者的契約責任
在“淘寶網”上進行銷售，通常的手續(xù)是注冊----確認--申請支付寶，銷售者相對于淘寶網來說，仍然扮演著弱勢群體的角色。所以在多大程度上界定淘寶網所需承擔的契約責任，也即是多大程度上對賣家所給予的權利保護。淘寶網在其服務協議第四目中僅用兩條規(guī)定其義務：（1）淘寶有義務在現有技術上維護整個網上交易平臺的正常運行，并努力提升和改進技術，使用戶網上交易活動得以順利進行；（2）對用戶在注冊使用淘寶網上交易平臺中所遇到的與交易或注冊有關的問題及反映的情況，淘寶應及時作出回復。 [6]筆者認為，該兩條的規(guī)定是有些粗糙的，以致于賣家在實際糾紛中根本無法追究淘寶網的契約責任。譬如，第一條近似是宣示性的條文，并沒有指出淘寶網究竟應當為賣家提供哪些服務？如何為商家提供服務？第二條規(guī)定淘寶應及時作出回復，但在賣家提出問題之后，需不需要給其回復的時間予以限定？此外，在第三條中淘寶規(guī)定，對于用戶在淘寶網網上交易平臺上的不當行為或其它任何淘寶認為應當終止服務的情況，淘寶有權隨時作出刪除相關信息、終止提供服務等處理，而無須征得用戶的同意。筆者認為，此條給予淘寶終止賣家銷售資格的任意刪除（終止）權利，極大地對商家的權利造成了侵害。淘寶可以隨意性地根據其認為應當終止服務的情況而終止對商家的服務。筆者認為應當只有在出現不當行為的情況下（而且應當對其不當行為進行嚴格的界定），由淘寶對商家出示充足的電子證據，在履行法定告知義務后予以刪除，并給予商家申訴的權利，如此方能保障賣家在經營過程中的利益。否則，隨意性地刪除或終止服務，淘寶須為此承擔對商家的契約責任，賠償商家由此而造成的損失。除此之外，應當規(guī)范交易平臺的協議修訂程序。譬如，最近“淘寶網修改信用體系”一事遭到了眾多賣家的抗議。 [7]筆者認為淘寶網作為格式合同單方面的提供者，在修改事關消費者權益的事項或協議時，應當通過合法的程序。諸如以賣家投票式的民主方式進行決議，否則其會利用優(yōu)勢地位隨意侵犯消費者的利益。如果發(fā)生爭議，應當根據合同法中對格式條款的規(guī)則，作出對格式合同的非制定方有利的解釋，追究淘寶網的契約責任。
（二）對消費者的契約責任
筆者認為交易平臺應當承擔有限度的擔保契約責任。因為在線交易過程中，消費者與賣家的信息是完全不對稱的。消費者只能根據商家在其廣告中介紹的產品和商鋪信息去選擇是否與其交易及購買其商品。若交易平臺對其責任一概不承擔，一旦出現商家欺詐行為，消費者在無法尋求商家賠償的情況下，其損失根本無法得到補償；但是若完全讓交易平臺和賣家承擔連帶責任，其結果是極大地加重了交易平臺的責任，最終是將風險分擔到消費者的頭上，從而無法使在線交易這種新型的網絡交易方式得以發(fā)展。界定交易平臺在多大范圍內承擔責任的關鍵是如何最好地平衡保護消費者利益和在線交易的順利進行。這個標準應該用“可控制性”來衡量。即如果信息的傳播和監(jiān)控可在交易平臺的控制能力之內，如果因為交易平臺未盡到此種監(jiān)控義務，則消費者則可基于此種損失要求交易平臺賠償。具體來說，就是交易平臺必須對商家的信息進行形式審查，對其相關的營業(yè)執(zhí)照、銀行賬戶、個人信息進行詳細認證。若進行此等嚴格的形式審查，交易平臺便不需要承擔責任。因為，交易平臺只對此信息具有控制能力，至于具體的單宗交易無法苛求交易平臺進行具體的監(jiān)控，它是沒有這個能力的，也不符合交易平臺這種網絡服務提供商的性質。所以，筆者認為在消費者注冊淘寶網成為會員之際，淘寶網應與消費者簽訂一項擔保協定，并且這項擔保協定是限制性的擔保規(guī)定，即應當規(guī)定為淘寶網具有對商家的銷售資格進行形式審查的義務，在沒有進行該項審查義務的前提下，對消費者所受到的損失承擔擔保責任，即在此等情形下，網絡交易平臺是有可歸責的情形的。消費者在尋找不到賣家，或不方便尋求賣家賠償的情況下，可以逕直追究交易平臺的擔保契約責任。
三、網絡交易平臺服務商所承擔的侵權責任
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在線交易的發(fā)展過程中，最常見的問題是賣方在交易平臺上出售假冒產品時，第三方的權利保護問題。此類的案件層出不窮。2006年德國PUMA公司起訴“淘寶網”商標侵權一案 [8]便是典型，最終原告方敗訴。還有2010年上海虹口區(qū)法院受理的消費者楊小姐訴易趣網一案，2009年楊小姐在易趣網上的“美循環(huán)化妝品專賣”訂購了聲稱是日本KOSE品牌并使用KOSE公司商標的化妝品。但交貨后該女士發(fā)現該化妝品系假冒產品，于是把易趣網告上了法庭，要求退還所購產品，要求易趣網站賠償一倍的價款并承擔相關的費用 [9]。結果虹口法院判決認為，網站對商家在其網上商品信息具有形式審查義務，未盡此義務導致客觀上幫助了商家售假行為，應當承擔與其過錯相適應的“補充”賠償責任。針對該問題，分兩個層次來討論。第一層次的問題是交易平臺服務提供商究竟要不要承擔侵權責任？第二個層次的問題是，交易平臺服務商承擔責任的歸責原則是什么？就第一個問題，筆者認為網絡交易平臺是需要承擔責任的，絕非因為其為交易信息的中介平臺而免除其責任。如果免除其責任，在網上販賣假貨從而侵犯第三方知識產權的時候，權利人的權利無法得到救濟。因為在很多情形下，這些賣家是屬于無證經營者，由于網絡交易的非現實交易特點，很難訴求賣方提供賠償。故完全不讓網絡交易平臺承擔責任，對消費者的利益侵害極大，也不利于網絡交易平臺的健康發(fā)展。因此網絡交易平臺需要承擔責任。
（二）網絡交易服務平臺侵權責任的歸責原則
網絡交易服務平臺侵權責任的歸責原則究竟是過錯責任，還是嚴格責任？由于網絡交易服務平臺屬于網絡服務商的一種，在國外的判決中通常比照網絡服務商的法律責任。參照國外相關經驗， 其法律地位認定標準為：（1）提供了交易平臺；（2）獨立于交易雙方的中介；（3） 通過平臺的技術支持， 實現交易的自動完成。其法律責任的認定標準應為： 一般情況下對非自主提供的信息免責， 除非賣方所提供的信息和網站的信息已經合為一種信息， 且從買方的角度來看全然一體， 無法區(qū)分。 [10]事實上，在我國“網絡平臺服務提供”這一概念已經由2000 年11 月發(fā)布的《互聯網電子公告服務管理規(guī)定》納入了法律體系之中。這一觀點所參考的國外相關經驗， 實際上是美國《通信正當行為法》（Communications Decency Act） 第230 節(jié)關于平臺提供商版權侵權責任的規(guī)定。遺憾的是， 該法因爭議頗多已于1997 年被美國最高法院裁定無效。 [11]在2O世紀90年代中期，網絡服務提供者的責任問題剛剛出現時，網絡服務提供者就是否應當負有監(jiān)控其系統或網絡中他人侵權行為義務成為爭論焦點。美國在其1996年《通信正當行為法》中便采用嚴格歸責。在美國大量的判例也是以嚴格責任為歸責原則。如在1993年著名的PlayboyEnterpriseInc.V.Frena一案中，法院即判決被告Frena對其用戶將花花公子雜志的圖片通過網絡上傳下載進行非法復制的行為承擔嚴格侵權責任。法院認為：“被告可能沒有意識到著作權侵權存在，這并不要緊，意圖侵權并不要發(fā)現著作權侵權。故意和知情并不是構成侵權的一個因素，因而無辜的侵權也要承擔侵權責任，最終判決網絡服務商承擔嚴格責任。 [12]但這種歸責原則的適用引起了眾多網絡服務商的反對，其極大地加重網絡服務商的責任，使很多網絡服務商在根本不知并且也無法知道的情形下，承擔利用其提供的網絡服務平臺侵犯第三人權利的責任，從而阻撓了網絡服務平臺這種新興產業(yè)的發(fā)展，最終，嚴格責任退出了歷史的舞臺。在今天，在世界范圍內沒有幾個國家針對網絡服務平臺商的侵權責任適用嚴格責任的。誠如有學者說：由嚴格責任向過錯責任的轉化，已經成為了一種全球性的趨勢，已經有越來越多以嚴格責任為原則的國家，對網絡服務提供者適用過錯責任。在各國的立法例中，歐盟在《電子商務指令》中采用了排除列舉式的立法范式，除了在第12，13，14條中明確列舉的情況，網絡服務提供商不承擔任何侵權責任。該指令第15條中特別規(guī)定信息服務者無一般性監(jiān)督義務。但是該指令所免除的只是服務商的賠償責任，服務商在出現侵權行為后，皆負有承擔停止侵害的責任。美國在1998年的《跨世紀數字化版權法》（DMCA）中對網絡服務商侵權責任的規(guī)定與歐盟基本一致。而我國《電子商務法》目前尚未制定完成，在2005年之前，網絡交易服務平臺案件的處理主要是通過《合同法》、《民法通則》、《消費者權益保護法》等傳統的相關法律予以保護。在實際案例中法院也傾向于以過錯原則要求網絡交易平臺商承擔責任。上文中提到的虹口法院判決易趣敗訴一案即說明此點。2005年，我國首部行業(yè)自治規(guī)范，由中國電子商務協會制定的《網絡交易平臺服務規(guī)范》誕生。其在第七條運營管理第五目中規(guī)定：網絡交易平臺如果只作為網絡交易的信息傳遞通道，責任承擔以相應應盡義務范圍為限。由此可以看出，事實上該條已經承認了網絡交易平臺所承擔的責任為過錯責任。但是”淘寶網“在其服務協議第六部分責任范圍中，卻仍然規(guī)定：”淘寶不對因下述任一情況而導致的任何損害賠償承擔責任，包括但不限于利潤、商譽、使用、數據等方面的損失或其它無形損失的損害賠償（無論淘寶是否已被告知該等損害賠償的可能性）“。這種企圖用格式條款來完全規(guī)避法律責任的協議，與現行的《網絡交易平臺服務規(guī)范》規(guī)定相違背，在筆者看來是條無效條款。
?。ㄈ┚W絡交易服務平臺”應盡義務“的范圍
《網絡交易平臺服務規(guī)范》第七條所謂網絡交易平臺的”應盡義務范圍“究竟為何種義務？該項規(guī)范中并未明確，因此，在適用中的可操作性仍然會成為問題。筆者認為，應當借鑒歐美的列舉式立法，即列明該項義務的具體范圍。筆者認為該義務范圍至少應該包括以下幾點：
第一，平臺應該盡到自己的事前審查義務提高專業(yè)審查能力。即網絡交易平臺商在與商家簽訂協議之際，對于個體商家須對其個人身份材料、銀行賬戶信息進行審查；對于法人組織的商家，須對其營業(yè)執(zhí)照、開戶賬戶、法人代表人信息進行審查。
第二，公示網上商家的營業(yè)執(zhí)照電子執(zhí)照的義務，從而讓第三方和消費者對交易對象的信息享有知情權，便于發(fā)生糾紛后的處理。上海市已于2000年9月1日以行政規(guī)范文件的形式發(fā)布了《上海市營業(yè)執(zhí)照副本（網絡版）管理試行辦法》。北京市工商行政管理局也在2000年9月1日出臺了《經營性網站備案登記管理暫行辦法》。該種示范性的文件應當在我國未來的電子商務相關立法中予以采納，將其列為網絡交易平臺必須予以公示的法定義務。
第三，事后維護保障義務。在發(fā)生了網上侵犯第三人權利后，交易平臺即使完全不知情并盡到了事前審查義務，尚不能完全地脫免侵權責任。在第三方向網絡侵權方發(fā)出申明和通知后，網絡交易平臺必須在合理的時問內進行審查。若情況屬實，須立即停止侵權，即停止商家的侵權行為，否則仍然要和商家共同承擔侵權責任。只有在盡到上述義務后，交易平臺提供商才將被視為沒有過錯，無須承擔對第三人的侵權責任，否則，須在其過錯范圍內承擔責任。
四、網絡交易的法律應對策略
根據上文所訴網絡交易其實就是一種新的買賣現象而非新的法律問題，并不需要在短期內制定新的法律來調整。我們可以靈活運用現有的《民法通則》、《合同法》、《電子簽名法》和《消費者權益保護法》等法律法規(guī)來處理這一新的交易方式。在實踐中， 行業(yè)自律規(guī)范可以說是一個較好的規(guī)范手段。
一方面， 這些規(guī)范有法律法規(guī)的依托， 不是純道德的約束， 有很好的實際效果。另一方面， 行業(yè)自律規(guī)范也使得平臺提供商的責任更加明確。同時， 由于網絡技術尚處于發(fā)展階段， 行業(yè)自律規(guī)范可以在基本法律制度的指引下， 根據情況的需要做出調整， 適應技術的發(fā)展。對于平臺提供商們來說， 他們也可以在法律法規(guī)和自律規(guī)范的指導下， 根據自己的實際運營情況， 向用戶做出不同的承諾， 由用戶選擇適合的平臺提供商進行網絡交易， 通過市場機制保證網絡平臺交易模式的健康發(fā)展。 [13]自律規(guī)范也是經合組織（OECD）在其《關于電子商務中消費者保護指南》中推薦并由其成員國普遍使用的做法。 [14]
網絡交易實質上是傳統商法價值在網絡環(huán)境中的嫁接。不論是將網絡作為一種信息傳遞的手段幫助完成合同的訂立，還是完全依靠網絡完成的合同交易，這些交易活動都是借助網絡交易平臺這種現代通信方式而完成的。網絡交易是新型的交易方式，是新的法律現象而不是新的法律問題，并不需要重新構建新的網絡法律體系，也不是簡單套用傳統的法律規(guī)范。這需要從具體的網絡交易內容，根據現有的法律體系來靈活分析和具體適用。
由于網絡交易平臺在網絡交易中起著核心的作用，因此，研究網絡交易平臺的性質地位及平臺提供者的責任，對于促進電子商務迅速發(fā)展、保障交易各方利益、降低交易風險等方面均具有積極作用。（來源：北大法寶 文/劉偉煒;編選：電子商務研究中心）
