(網(wǎng)經(jīng)社訊)導(dǎo)讀：互聯(lián)網(wǎng)25年，國家終于要出手打擊壟斷行為了！長期以來，互聯(lián)網(wǎng)巨頭之間的壟斷、寡頭行為一直被“詬病”，電商大促期間，平臺“二選一”更是會被拿出來“遛一遛”，這一次，阿里巴巴、唯品會、美團、滴滴等電商巨頭看來要遭受不少暴擊了。2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)并實施《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（下文簡稱《指南》），預(yù)防和制止平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為，保護市場公平競爭。（詳見網(wǎng)經(jīng)社【專題】平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷指南出爐 互聯(lián)網(wǎng)巨頭“瑟瑟發(fā)抖”http://m.99poke.cn/zt/ptld/）
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖片采集自市場監(jiān)管總局官網(wǎng)）
嚴打平臺經(jīng)濟反壟斷 阿里巴巴、唯品會等互聯(lián)網(wǎng)巨頭紛紛“中彈”
自去年年底以來，針對互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為，我國監(jiān)管部門不斷出擊，不僅表達了加強反壟斷監(jiān)管的決心，更是國家反壟斷手段的開始?？梢哉f，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“壟斷”行為從來都不是一個新現(xiàn)象，更多的是一個不爭不休的話題。
在2020年雙11大促“節(jié)骨眼”上，11月10日，國家市監(jiān)總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》，應(yīng)聲落下，港股恒生科技股板塊就被吹得“東倒西歪”，恒生科技指數(shù)一度跌超6％，阿里、京東、騰訊、美團等集體低開低走，午后跌幅明顯擴大，其中京東跌近9％創(chuàng)下史上最大單日跌幅，美團、騰訊最高分別跌超13％、5％，4家巨頭一天合計蒸發(fā)市值超過8800億港元。
緊接著，監(jiān)管部門不斷放出“大招”。12月14日，根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，市場監(jiān)管總局對阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)股權(quán)、閱文集團收購新麗傳媒股權(quán)、豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)等三起未依法申報違法實施經(jīng)營者集中案作出行政處罰決定，分別處以50萬元罰款。這三起案件公開作出行政處罰引發(fā)了社會廣泛關(guān)注。消息一出，巨頭們的股價又“hold不住”了，阿里巴巴、騰訊控股和閱文集團三家公司股票均出現(xiàn)跳水，彼時，三家公司股價都跌近3%。
12月24日，市場監(jiān)管總局根據(jù)舉報，依法對阿里巴巴集團控股有限公司實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調(diào)查。同時，人民日報談?wù){(diào)查阿里巴巴一事時，稱此次立案調(diào)查，并不意味著國家對平臺經(jīng)濟鼓勵、支持的態(tài)度有所改變，恰恰是為了更好規(guī)范和發(fā)展平臺經(jīng)濟，引導(dǎo)、促進其健康發(fā)展。受此影響，彼時，阿里巴巴美股、港股均斷崖式下跌。
時隔不到一個月，“連鎖反應(yīng)”持續(xù)。1月14日，市場監(jiān)管總局根據(jù)舉報，依法對唯品會（中國）有限公司、廣州唯品會電子商務(wù)有限公司涉嫌實施不正當競爭行為立案調(diào)查。伴隨著《指南》的出臺，2月8日，因不正當競爭行為市場監(jiān)管總局依法對唯品會作出行政處罰決定，處罰金額300萬元。
于此同時，隨著近期互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷問題備受關(guān)注，中央經(jīng)濟工作會議也將反壟斷及反不正當競爭作為今年八大重點經(jīng)濟工作任務(wù)之一。在此背景下，互聯(lián)網(wǎng)巨頭之間也不斷“摩拳擦掌”，2月2日，抖音向北京知識產(chǎn)權(quán)法院正式提交訴狀，起訴騰訊壟斷，并要求賠償經(jīng)濟損失及合理費用9000萬元，想必與之也有密切關(guān)系。對此，騰訊也“不甘示弱”回應(yīng)稱，字節(jié)跳動公司的相關(guān)指控純屬失實，系惡意誣陷。
值得注意的是，這也是自2020年底《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》公布以來，國內(nèi)首例發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的反壟斷訴訟。
早前，京東也曾因阿里巴巴濫用了在中國大陸B(tài)2C網(wǎng)上零售平臺市場的支配地位，其實施的“二選一”構(gòu)成濫用市場支配地位項下的限定交易行為起訴天貓及阿里巴巴；美團因取消支付寶支付被指不正當競爭，更是遭用戶起訴。
可以說，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)迎來蓬勃發(fā)展，競爭呈現(xiàn)白熱化，各行各業(yè)的成長環(huán)境和市場 環(huán)境都發(fā)生了天翻地覆的變化，以“二選一”為代表的限制交易行為對市場環(huán)境和消費利益帶來負面影響。
除此之外，在餐飲外賣領(lǐng)域，美團與餓了么之間也是“亂戰(zhàn)難休”。今年7月，在浙江溫州蒼南縣，由于沒有同意簽署獨家協(xié)議而遭遇餓了么強制下線的20戶商家聯(lián)名向溫州市市場監(jiān)督管理局實名舉報。此次事件距離餓了么起訴美團“二選一”被法院立案不到三個月時間。在這一點上，不論是餓了么還是美團對商家施壓“站隊”進行“二選一”行 為，雙方都是“五十步笑百步”。事實上，在線外賣頭部平臺之間的“掐架”要求商家二選一戰(zhàn)隊等事件屢見報端。此外，因涉嫌不正當競爭和壟斷經(jīng)營行為，美團和餓了么也曾被工商部門多次約談并罰款。
在線出行領(lǐng)域，2018年，滴滴公司因“涉嫌排除限制競爭行為”、“涉嫌利用市場優(yōu)勢地位獲得不正當利益”等市場壟斷行為被交通部點名。早在2016年8月，滴滴與Uber中國合并，商務(wù)部對此進行反壟斷調(diào)查，約談滴滴出行。
放眼全球，反壟斷更是國際慣例。作為全球電商巨頭的亞馬遜也是屢遭美國、歐盟反壟斷機構(gòu)調(diào)查。而我國平臺經(jīng)濟、線上經(jīng)濟走在全球前列，加強反壟斷監(jiān)管，保護消費者合法權(quán)益，維護公平競爭市場秩序更是勢在必行。
反壟斷勢在必行 互聯(lián)網(wǎng)巨頭這些點需要注意
《指南》以《反壟斷法》為依據(jù)，共六章24條，包括總則、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除限制競爭和附則等內(nèi)容。《指南》界定平臺、平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者及平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者等基礎(chǔ)概念，提出對平臺經(jīng)濟開展反壟斷監(jiān)管應(yīng)當堅持保護市場公平競爭、依法科學高效監(jiān)管、激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力、維護各方合法利益的原則。
同樣，考慮到平臺經(jīng)濟的復(fù)雜性，《指南》強調(diào)，界定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場需要遵循《反壟斷法》所確定的一般原則，同時考慮平臺經(jīng)濟特點進行個案分析。
結(jié)合平臺經(jīng)濟特點，《指南》明確了壟斷協(xié)議的形式，對其他協(xié)同行為作出具體規(guī)定，對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者達成橫向和縱向壟斷協(xié)議、軸幅協(xié)議以及認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域協(xié)同行為的具體方式、執(zhí)法考量因素等作出說明，并細化了寬大制度規(guī)定。
（網(wǎng)經(jīng)社注：圖為董毅智律師）
對此，網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心特約研究員、上海正策律師事務(wù)所律師董毅智對《指南》進一步解讀：
過往的法律規(guī)定中“平臺”二字的適用較少，這屬于非?；ヂ?lián)網(wǎng)化的表達方式。那么之前約談的27個平臺應(yīng)該來說都是在監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)，不過這也非完全清單，未來可能會有擴充。另外結(jié)合在今年1月份《反壟斷法》也提出修訂草案，其也納入了互聯(lián)網(wǎng)壟斷部分，那么未來可能在法律中予明確反壟斷在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的特殊性，而本指南將成為配套文件出臺，實操層面甚至互聯(lián)網(wǎng)科技巨頭成為主要的打擊對象。
相較于前年《電商法》中的表述方式，本次征求意見稿展示出了規(guī)范化與互聯(lián)網(wǎng)化結(jié)合的特點，看得出來近兩年隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展監(jiān)管對市場的了解也上升了一個臺階，且隨之提高了立法技術(shù)。
（1）相關(guān)市場界定中“替代性分析”：從目前的互聯(lián)網(wǎng)市場來看，“替代性分析”在傳統(tǒng)領(lǐng)域的適用方式在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域有不同側(cè)重點。首先互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間呈現(xiàn)出的是業(yè)務(wù)交叉、屬性復(fù)雜的特質(zhì)，而在傳統(tǒng)領(lǐng)域即使細分也具有相對固定的表現(xiàn)形式與呈現(xiàn)載體，因此如何界定相關(guān)商品市場存在傳統(tǒng)技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的適應(yīng)問題；其次，互聯(lián)網(wǎng)市場在地域市場維度下判斷難度是進一步增加的。從平臺消費者角度、平臺內(nèi)經(jīng)營者形成的小型社區(qū)問題，甚至在物流運輸中大量存在“事實”壟斷問 題，此類問題一方面是由于地域之間的差異化，需要多部門、跨地域銜接，另一方面也與企業(yè)本身規(guī)劃有關(guān)，此處凸顯出的是企業(yè)策略定位與監(jiān)管之間的平衡問題?？傮w來看，本條還是大程度吸收了反壟斷法的判斷方式，但同時由于互聯(lián)網(wǎng)平臺的特殊性而留下了口子。
（2）橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議：兩者屬于在壟斷法中明確的壟斷協(xié)議方式，但是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域交叉持股、控制、交易的情況大量存在，也因此壟斷協(xié)議并不會以橫向壟斷、縱向壟斷單項方式存在，而是以“縱橫交錯”的形式打壓后來者，也因此，在壟斷協(xié)議所呈現(xiàn)的主體中，如何查明事實明確壟斷主體，恐怕成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷行為識別的難點之一。
（3）市場支配地位的認定：本條主要架構(gòu)還是參照了《反壟斷法》，但在具體考慮內(nèi)容層面，無論是表述方式還是角度都體現(xiàn)了極強的互聯(lián)網(wǎng)特色。例如（一）的規(guī)范下，意味著將從監(jiān)管層面上遏制刷單事件，而（二）（三）條，則特指互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的頭部企業(yè)，其往往擁有較強的資金實力和控制能力，尤其是上下游布局遠遠超出后來者，這也意味著在對平臺市場支配地位的判斷上，除了各個數(shù)據(jù)層面還需要有對于細分領(lǐng)域的了解能力。
（4）限定交易：該方式大量存在于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，通過排他性行為綁定平臺內(nèi)經(jīng)營者甚至是平臺用戶，同樣，由于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域成本低的問題，為了保證“獨家”，平臺經(jīng)營者此類 行為事實上侵犯了競爭者以及其他經(jīng)營者的權(quán)利。在分析構(gòu)成限定交易時，條款重點指出了兩類行為，一類是搜索降權(quán)等懲罰性措施，另一類是激勵性實施的限制， 恰恰是叫囂已久的付費搜索的變形。
（5）申報標準：過去二十年，包括新浪、網(wǎng)易、阿里巴巴、京東在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)紛紛采用VIE架構(gòu)實現(xiàn)赴美上市融資，在引入外資的同時也間接游走在國內(nèi)反壟斷監(jiān)管的灰色地 帶。VIE架構(gòu)通過設(shè)立境外控股公司來控制境內(nèi)業(yè)務(wù)主營企業(yè)，由于這種特殊性，此前反壟斷執(zhí)法機構(gòu)基本不受理涉VIE架構(gòu)企業(yè)的反壟斷申報。VIE架構(gòu)從反壟斷角度被納入監(jiān)管，這意味著監(jiān)管將把所有的中概股或相關(guān)機構(gòu)的公司都納入監(jiān)管范圍。也即，此后再沒有不受監(jiān)管的平臺了。
另外，目前國內(nèi)尚未形成并購重組的規(guī)范性流程，那么監(jiān)管就需要在多層面進行入手。境外企業(yè)并購有相對規(guī)范和明確的反壟斷監(jiān)察，總體來說目前國內(nèi)企業(yè)，包括互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，面臨的反壟斷壓力仍然比較小。
互聯(lián)網(wǎng)將迎來“強監(jiān)管時代”
互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在不斷蓬勃發(fā)展的同時，也在不斷向傳統(tǒng)行業(yè)滲透。由此，隨著頭部企業(yè)的用戶數(shù)量越來越多，話語權(quán)加重，在資本市場的影響力也日益增強。這也讓外界日益擔心，一些擴張步伐邁得太大的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)會不會“大而不倒”以致難以監(jiān)管。
2020年11月6日，國家市場監(jiān)督管理總局、中央網(wǎng)信辦和國家稅務(wù)總局三部門聯(lián)合召開規(guī)范線上經(jīng)濟秩序行政指導(dǎo)會，包括百度、騰訊、阿里巴巴、京東、字節(jié)跳動、快手、滴滴、微博、拼多多、美團、餓了么等27 家主要互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)代表出席會議。
11月30日，在就加強我國知識產(chǎn)權(quán)保護工作舉行第二十五次集體學習上，做好知識產(chǎn)權(quán)保護、反壟斷、公平競爭審查等工作被提出。
12月11日，中共中央政治局召開會議，分析研究2021年經(jīng)濟工作，會上要求強化反壟斷和防止資本無序擴張。在此之前的11月30日，中央政治局在集體學習中也提到了反壟斷，這是12天內(nèi)中央兩提“反壟斷”，這或預(yù)示著互聯(lián)網(wǎng)反壟斷強監(jiān)管時代已經(jīng)到來。
對此，董毅智表示，今年《反壟斷法》的修訂轟轟烈烈，《修訂草案》對許多實務(wù)爭議性問題進行了澄清，如調(diào)整了壟斷協(xié)議的規(guī)制體系，對未來解釋“限制最低轉(zhuǎn)售價格”的規(guī)制方式留 下了空間；針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的市場支配地位認定提出了特定的考慮因素；并且大幅提高對違法行為的處罰力度?！斗磯艛喾ā返男抻喛芍^是正當其時，將為實務(wù)提供更多的指引，同時預(yù)示未來的反壟斷法執(zhí)法也將更為嚴厲。
