(網(wǎng)經(jīng)社訊)互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的當下，網(wǎng)絡直播這一新興互動娛樂模式迅速崛起，成為推動經(jīng)濟增長的重要動力。直播打賞機制，基于觀眾對于主播表演的認可和支持，是直播經(jīng)濟最為核心的商業(yè)活動，因此明確直播打賞的行為性質、法律地位及相關主體法律責任，是完善當前直播行業(yè)生態(tài)建設的關鍵課題。
4月7日，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱“婚姻家庭編司法解釋（二）”）向社會公開征求意見，其中第五條【未成年人及夫妻一方直播打賞款項的處理】款項規(guī)定：
不滿八周歲的未成年人通過網(wǎng)絡直播平臺實施打賞行為，其法定代理人主張該民事法律行為無效，請求返還已打賞款項的，人民法院應依法予以支持。
八周歲以上不滿十六周歲或者十六周歲以上不能以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人未經(jīng)法定代理人同意，通過網(wǎng)絡直播平臺實施與其年齡、智力和精神健康狀況不相適應的打賞行為，法定代理人不予追認并主張該民事法律行為無效，請求網(wǎng)絡直播平臺返還已打賞款項的，人民法院應依法予以支持。
夫妻一方通過網(wǎng)絡直播平臺實施打賞行為，有證據(jù)證明直播內容含有淫穢、色情等低俗信息引誘用戶打賞，另一方主張該民事法律行為無效，請求網(wǎng)絡直播平臺返還已打賞款項的，人民法院應依法予以支持。
夫妻一方未經(jīng)另一方同意，明顯超出家庭一般消費水平打賞，嚴重損害夫妻共同財產(chǎn)利益，另一方以對方存在揮霍夫妻共同財產(chǎn)為由，請求在婚姻關系存續(xù)期間分割共同財產(chǎn)的，或者在離婚分割夫妻共同財產(chǎn)時對打賞一方少分或者不分的，人民法院應依法予以支持。
在此背景下，由知產(chǎn)前沿新媒體&合規(guī)Plus主辦的“網(wǎng)絡直播打賞消費相關法律問題”學術研討會在京成功舉辦，來自高校、互聯(lián)網(wǎng)法院、頭部直播企業(yè)的二十余位專家學者參與發(fā)言、旁聽。會上，嘉賓們就直播打賞的性質、充值打賞要求返還中的爭議問題、直播平臺的責任邊界、涉贓款打賞等熱點問題進行深度交流。
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本次論壇主持人中央民族大學副教授、中國法學會知識產(chǎn)權法學研究會理事熊文聰表示，網(wǎng)絡直播打賞是一種新興的商業(yè)模式，但也不可避免會引發(fā)各種法律糾紛和爭議，比如，直播打賞行為是一種支付網(wǎng)絡服務費用的行為，還是一種贈與行為？已經(jīng)打賞完畢的賞金當可能損害第三方利益時，第三方能否主張返還？主張返還的法定事由有哪些？誰負有該法定事由存在的舉證責任？主張返還賞金的糾紛，其案由是定為合同糾紛還是無權處分糾紛？當主張返還方也存在過錯時，能否主張返還？將贓款用于直播打賞，直播平臺能否基于善意取得該賞金的分成？等等問題都沒有現(xiàn)成的、統(tǒng)一的答案，故我們此次的研討非常有意義，能夠幫助我們的立法機構進行科學的決策，也能夠促進司法做出正確合理的裁判。
中國社會科學院大學互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心主任劉曉春表示，直播行業(yè)因其獨特的商業(yè)模式和演進路徑，與傳統(tǒng)線下商業(yè)模式或電子商務模式有較大差異，當前直播打賞糾紛的爭議點主要集中在多元主體（平臺、用戶、主播、MCN機構等）之間的權利與責任分配上。打賞行為可以視為一種新型支付模式，涉及實時互動與服務，因此平臺在制定退款政策時，需審慎考慮合理的過錯標準和風險分擔機制，在保護未成年人等用戶利益的同時，防止退款機制的濫用，確保交易安全。
劉曉春強調，由于直播的匿名性和即時性，主播和平臺精準識別賬號真實使用者的身份存在一定困難。在權衡不同的利益關系時，需要考慮未成年人及其監(jiān)護人的利益、打賞人配偶的利益，但也要考慮行業(yè)運營的成本合理性，過度傾斜性的保護，有可能造成行業(yè)對于存在過錯的監(jiān)護人和成年打賞人的補貼,造成交易安全和信賴利益的減損，甚至滋生惡意和投機行為。她認為，當前需要重點關注的工作是充分理解司法規(guī)則和個案裁判結果對行業(yè)的多維度影響，針對惡意退款和黑灰產(chǎn)業(yè)鏈進行專門的打擊和治理，通過完善追責機制，抑制退款濫用行為，維護直播打賞行業(yè)的健康有序發(fā)展。
北京大學法學院教授 、北京大學電子商務法研究中心主任薛軍認為，直播行業(yè)中，用戶在平臺充值換取虛擬道具并在各直播間進行打賞的商業(yè)模式與傳統(tǒng)電商存在顯著差異，雖然直播平臺和主播以及MCN機構在商業(yè)運作中存在合作關系，但是應當認可平臺入駐主播的獨立性，不宜簡單地將平臺與主播視為共同承擔責任的主體。薛軍強調，直播平臺在從直播經(jīng)營活動中獲利的同時，應當承擔相應的監(jiān)管責任。尤其是確保直播內容的合規(guī)性、防止誘導打賞等方面，對于特殊群體如未成年人的保護責任也要求平臺承擔一定的事先審查責任，但是，不能夠否認主播與平臺之間的法律上的相互獨立性。
此外，針對公開征求意見版本的婚姻家庭編司法解釋（二），薛軍提出，應明確要求返還者一方應承擔的舉證責任，防止對退款制度的濫用和相關黑灰產(chǎn)業(yè)的滋生。
廣東財經(jīng)大學法學院教授姚志偉主要分析婚姻家庭編司法解釋（二）中關于配偶打賞返還條款的法律問題，這些條款主要集中于如何處理配偶通過網(wǎng)絡直播平臺進行的打賞行為，特別是在存在證據(jù)表明直播內容含有不當信息時，配偶可否主張打賞行為無效并要求返還款項。
姚志偉指出，征求意見稿存在一些問題，特別是在明確網(wǎng)絡平臺、用戶與主播之間的法律關系方面，征求意見稿僅將網(wǎng)絡直播平臺視為打賞行為的法律相對方，忽略了主播的潛在法律責任，一定程度上，混淆了充值行為和打賞行為。
此外，當前條款的設計受到了過往法律文本（如最高人民法院《關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》）影響，未能完全適應當前直播打賞的具體情況，尤其是條款在界定平臺的過錯責任時顯得不夠合理，因為實務中，直播平臺對主播表演內容的控制能力有限。征求意見稿為平臺設置了注意義務，平臺在有過錯情況下方需承擔退款，但針對平臺的注意義務標準過高，未能考慮網(wǎng)絡直播平臺付出的對價以及主播、用戶可能存在的過錯。
中國政法大學刑事司法學院副教授、網(wǎng)絡法學研究所所長李懷勝認為，司法機關在處理涉及打賞的刑事案件時，需考慮直播平臺和主播是否具有合理的善意取得立場，平臺能否適用善意取得的關鍵在于其有沒有盡到應盡的注意義務，如核實主播資質、落實實名制及提醒非理性打賞等措施。同時直接與打賞交易相關的主播也應當對打賞款物來源具有一定的注意義務。
李懷勝進一步討論了打賞對價的合理性問題，他認為，高額打賞雖可能引發(fā)疑慮，但不應單憑金額判斷其非法性，目前直播表演行業(yè)競爭激烈，主播需要投入大量人力物力精力，因此“無償或以明顯低于市場價格取得服務”的認定應當斟酌。
最后，李懷勝強調，要求平臺返還贓款，應當以平臺實際分得的贓款為限，如果公安機關對主播無法完全追繳或者追繳不足額的話，不應要求平臺承擔連帶性的追償責任。
中國政法大學數(shù)據(jù)法治研究院教授范明志表示，直播打賞行為帶有顯著主觀性與精神性，很多情況下打賞行為既有服務性質也有贈與性質，這使得傳統(tǒng)的民事法律行為學說難以對其作出客觀準確的描述。網(wǎng)絡賬號背后對應的民事主體作為網(wǎng)絡經(jīng)濟行為的主體，其進行消費打賞等行為具有意識自治性。
范明志認為，國家在監(jiān)督直播行為時，應主要從公法的角度出發(fā)，關注直播行為是否違反公共利益，對直播打賞行為應持開放態(tài)度，避免過度干預人們的行為自由。而應讓直播平臺承擔自治性的管理責任，在法定范圍內自行管理和調整。另外，部分情況下直播打賞是一種事實行為而非法律行為，應當對直播打賞的不同情形進行明確區(qū)分，如果在直播打賞名義下進行了贈與等轉移財產(chǎn)或銷贓的行為，那么可以按照相關的法律規(guī)定對其予以規(guī)范。
中國司法大數(shù)據(jù)研究院社會治理發(fā)展研究部部長李俊慧在研討會上詳細介紹了中國司法大數(shù)據(jù)研究院自2016年成立以來的工作成效，研究院累積完成了1400余份司法大數(shù)據(jù)分析報告，為法院、高校和企事業(yè)機構的工作決策提供了重要的數(shù)據(jù)支持和理論分析。他介紹了近期關于直播打賞糾紛案件的研究進展，指出近年來涉及直播打賞糾紛案件數(shù)量急劇增加，用戶和平臺、用戶和主播之間打賞費用退還問題多有爭議，判決處理思路不太統(tǒng)一，MCN機構與主播間涉及打賞金額的分配或退還爭議也時常發(fā)生。
李俊慧指出，在處理這類糾紛特別是在未成年人參與打賞的案件中，對賬號使用者的身份核驗機制尤為關鍵，同時直播服務的合法性以及第三方善意取得的真實性也是必須考量的因素，對于直播內容是否低俗和是否誘導打賞，法院在處理此類案件時需要對證明規(guī)則和舉證責任進行仔細評估。目前，我國司法界對于處理直播打賞的爭議還沒有形成統(tǒng)一的司法解釋或指導原則，亟待法律界同仁的共同努力。
北京互聯(lián)網(wǎng)法院法官封瑜以裁判文書網(wǎng)近五年內的判決書為基礎，對涉直播打賞糾紛的案由與法院傾向性意見進行梳理。
就案由而言，隨著直播產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，大多數(shù)法院從最早的贈與合同居多，轉變?yōu)閷⒅辈ゴ蛸p案件認定網(wǎng)絡服務糾紛。在進行梳理的104份樣本中，以贈與合同糾紛立案的有38件，但法院最終支持將打賞行為認定為贈予的只有7件；以網(wǎng)絡服務糾紛案由立案的雖有31份，但兩級法院最終認定打賞行為成立網(wǎng)絡服務合同的高達74份，其中有28份判決認為打賞是新型消費行為。同時也存在一部分判決并未回應打賞行為屬何種性質，可見各地法院對于該問題在認知上都較為模糊，2020年網(wǎng)信辦明確了直播打賞作為平臺和主播履行服務合同的法律性質，更多的社會人士接受用戶與主播之間的互動互惠屬于對價交換的一種直播平臺規(guī)則。
封瑜以過去曾審理的成年用戶使用夫妻共同財產(chǎn)充值、打賞案件為例，指出訴訟中常見的情景是：由作出打賞行為者的配偶為原告，主播與直播平臺作為被告，作出打賞行為者作為共同被告或第三人。在未成年用戶充值、 打賞行為案件中，司法解釋、政策倡導，平臺強化了對未成年人打賞監(jiān)管，越來越多案件傾向于調解結案，在有初步證據(jù)可證實系未成年人冒用監(jiān)護人賬戶的情況下，法院促使平臺返還部分款項，最終以調解結案。
對于請求返還打賞款項的舉證問題與第三人善意問題，封瑜強調，在使用夫妻共同財產(chǎn)充值、打賞案件中，原告需證明存在夫妻關系且打賞財產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)，還需證明受害方對打賞并不知情且具有合理理由，打賞行為明顯超出夫妻一方基于家事代理原則對共同財產(chǎn)可處分范圍，此時才可能支持返還打賞。此外，法院會特別考慮網(wǎng)絡服務合同的真實成立情況，以及主播或直播平臺是否應知或明知無權處分情形、直播內容是否有違反法律規(guī)定和公序良俗的情形、直播平臺有無怠于行使監(jiān)管職責等情況。
從法益平衡角度而言，立法者更多矚目于整個社會中不同群體的法律權益和法律利益的平衡與取舍，法官等執(zhí)法者需要動用司法智慧落地相關法規(guī)的執(zhí)行，封瑜指出，在網(wǎng)絡直播打賞的情境中，消費者或個人用戶查詢及追究主播責任的能力通常遠低于他們直接追究平臺責任的能力，平臺對于主播賬號及主播行為監(jiān)管也天然具有優(yōu)勢，這種認知形成了一種先入為主的觀念，法律在提供保護時可能會傾向于對平臺施加更多的責任，這也是平臺體現(xiàn)企業(yè)責任擔當?shù)那榫?，對此封瑜法官建議：權義應對等。平臺在追求流量經(jīng)濟的同時也要預判風險沖擊，應做好風險防控，加強對網(wǎng)紅主播的動態(tài)監(jiān)管并通過磋商談判機制，以內部實施細則方式事先擬定并公示對于違規(guī)違法涉黃涉毒低俗等內容的直播和傳播行為進行懲戒的方式及力度，可借鑒傳統(tǒng)電商平臺經(jīng)營模式中違約金保證金等條款設立，提升平臺對于這類因主播違法違規(guī)內容提供而引發(fā)平臺返還經(jīng)營收入風險的對沖能力。
當前，我國網(wǎng)絡表演直播短視頻行業(yè)發(fā)展迅猛，相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，直播行業(yè)市場規(guī)模已超過1992億元，在促進經(jīng)濟增長、帶動就業(yè)和發(fā)揚傳統(tǒng)文化方面發(fā)揮著重要作用。后疫情時代，直播平臺成為眾多行業(yè)恢復與發(fā)展的重要媒介和通道。除了直播帶貨等直接促進物流、消費的領域，在淄博、洛陽、哈爾濱等旅游城市出圈的過程中，直播行業(yè)也起到了重要作用，屢屢創(chuàng)造經(jīng)濟民生發(fā)展的新亮點。
回顧2023年，直播、短視頻行業(yè)直接或間接帶動的就業(yè)機會超1億個，尤其是先前受疫情影響嚴重的線下演出、教育和旅游等行業(yè)，均借助直播打賞完成了線上化轉型。網(wǎng)絡直播擴展了信息傳播的路途徑，增強了文化傳承的聲量，也幫助傳統(tǒng)文化傳承者獲得打賞收入，從而為多元文化創(chuàng)新與文化生命力延續(xù)提供了更多可能性。在直播平臺上，傳統(tǒng)制作工藝、戲曲、茶藝、武術、書法等傳統(tǒng)藝術文化相繼煥發(fā)新生。
對于近期發(fā)布的《民法典婚姻家庭編司法解釋（二）》（征求意見稿）中對于直播打賞設置的專門條款，多位與會專家表達了擔憂，表示立法表述應該更加慎重，盡量避免使用類似“低俗”等相對模糊的表達，以免造成法律適用的分歧，出現(xiàn)惡意退款多發(fā)、訴訟案件激增導致司法資源緊張的情況，以及滋生相關黑灰產(chǎn)風險。
抖音直播平臺法務負責人李健表示，直播充值和打賞行為涉及平臺、主播和用戶三方，應被視為網(wǎng)絡平臺為用戶和主播提供網(wǎng)絡服務、并收取相關服務費用的新型消費模式，用戶與主播間應當成立服務合同關系。
同時，李健結合直播平臺在內容審查與監(jiān)管方面義務和責任的分析，建議在涉及退款糾紛、判斷平臺是否應退款或擔責時，需全面考量平臺在合同執(zhí)行中的違法、違約行為以及用戶的過錯程度，確保判斷公正全面。
嗶哩嗶哩訴訟法務負責人陶慧蘊主要就未成年人的退款問題發(fā)表觀點。近年來，隨著未成年人網(wǎng)絡活動參與度增加，監(jiān)管層對未成年人保護的要求日益嚴格，要求平臺在未成年人使用網(wǎng)絡服務方面進行嚴格的時間、權限和消費控制。
陶慧蘊介紹，嗶哩嗶哩目前設有專門團隊處理未成年人退款事項，主要通過前置客服審核流程處理大多數(shù)退款訴求。在未成年人退款的實際訴訟中，首先面臨兩個程序問題：其一是管轄，盡管平臺通常通過用戶協(xié)議約定管轄，但許多法院在處理未成年人案件時傾向于認為用戶協(xié)議中的管轄條款對未成年人無效；其次是舉證責任問題，她指出，法院傾向于要求平臺提供明確證據(jù)證明涉訴行為非未成年人所為，這對平臺而言難度較大。
在案件的實體審理中，法院會綜合考慮監(jiān)護人是否盡到監(jiān)管責任、未成年人的具體網(wǎng)絡行為模式、相關賬戶的活動時間段、以及充值打賞購買的服務是否享受完畢等因素認定平臺是否應當退款及退款比例。
虎牙科技公司法務總監(jiān)尚莉莉總結了直播平臺的消費結算流程，其一為充值消費環(huán)節(jié)，消費者獲得的虛擬代幣應視為債權憑證；其二為兌換服務環(huán)節(jié)；其三為結算環(huán)節(jié)，不同服務類型對應不同的結算主體和收益分配方式。尚莉莉認為，平臺與主播更多情況下是合作關系，而非雇傭勞動關系。打賞的標的物是虛擬財產(chǎn)，打賞行為應視為服務合同的一部分，而非簡單的贈與。
在討論非法打賞的追繳問題時，尚莉莉認為，在充值消費環(huán)節(jié)，若服務尚未提供，則平臺應承擔返還義務，而在服務已兌換或部分消耗的情況下，判斷是否應追繳的關鍵在于打賞行為是否伴隨合法的服務交換，以及平臺和主播的知情程度。
至于涉及未成人年打賞的問題，尚莉莉主張，應當根據(jù)監(jiān)護人、平臺和主播各自的過錯程度來適當調整退款比例，避免“一刀切”式判決。她提到，成年人冒充未成年人要求退款是當前直播平臺面臨的主要難點之一，也涉及部分“薅羊毛”、黑灰產(chǎn)勾結主播惡意退款等情況，這對平臺的正常運營造成了一定影響。
映客集團刑事合規(guī)顧問游濤就直播打賞中涉及刑事方面的案件發(fā)表看法，根據(jù)裁判文書網(wǎng)近年的公開判例，大部分情況下贓款打賞的追繳責任落在犯罪者本人，但也存在少數(shù)要求平臺和主播退賠的案例，這種“同案不同判”的情形需要我們進一步厘清直播平臺與主播、MCN機構（工會）之間的法律關系。根據(jù)近年的司法判例與最高檢相關司法解釋，總體傾向于認為直播打賞行為構成服務合同，但在某些特殊情況下，如打賞未伴隨任何服務或表演時，也可被視為贈與。
要解決刑事案件中涉及贓款打賞問題，關鍵在于舉證責任的合理分配，作為直播平臺應當承擔相應的舉證義務，例如提供涉案的真實身份信息、交易記錄等關鍵信息。
